标题：企业境外投资备案中发改委11号令与商务部2014年3号令的区别与联系
关于企业境外投资备案中
发改委11号令与商务部2014年3号令的区别与联系
《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号）（以下简称“发改委11号令”）颁布于2017年12月，于2018年3月1日生效，《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）（以下简称“商务部3号令”）颁布于2014年。这两份文件均与企业境外投资备案有关，本所将简要分析两者的区别与联系。
一、发改委11号令与商务部2014年3号令的区别
（一）备案程序的适用范围不同
首先，发改委11号令和商务部3号令所指的“境外投资”的定义不同。发改委11号令所指境外投资，包括各种类型的金融或非金融企业，直接或间接地以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益。商务部3号令所指的境外投资的范围则要小于发改委11号令，仅指企业通过新设、并购及其他方式在境外拥有非金融企业或取得既有非金融企业所有权、控制权、经营管理权及其他权益。商务部3号令所指的境外投资不包括取得境外金融企业所有权、控制权的投资方式，也不包括境内企业通过其已经控制的境外企业间接地在境外进行投资的行为。
其次，发改委11号令及商务部3号令中备案程序的适用范围均为不涉及敏感国家和地区、不涉及敏感行业或项目的企业境外投资。其差异在于，其一，依据商务部3号令中的“敏感国家和地区”仅指未与建交、或受联合国制裁的国家和地区，发改委11号令中“敏感国家和地区”则指为与建交或发生战争、内乱或根据我国缔结或参加的条约等，需要限制企业对其投资的国家和地区。可见，发改委11号令中的“敏感国家和地区”的范围更广，需要核准而不能直接适用备案程序的情形更少。其二，商务部3号令中“敏感行业”是指“涉及出口中华人民共和国限制出口的产品和技术的行业、影响一国（地区）以上利益的行业”，发改委11号令中“敏感项目”则是指装备的研制生产维修、跨境水资源开发利用、新闻传媒及其他需要限制境外投资的行业。可见，发改我11号令中“敏感项目”的内涵更为明确。
后，发改委11号令六十三条明确规定了关于境内自然人通过其控制的境外企业或香港、澳门、台湾地区企业对境外开展投资的，适用发改委11号令的规定。商委部3号令中，并未涉及境内自然人境外直接或通过其控制的境内企业或香港、澳门、台湾地区企业对境外开展投资的规定。
（二）备案的具体程序要求不同
首先，区分备案主管机关的标准不同。根据发改委11号令，不涉及敏感国家和地区且不涉及敏感项目的备案中，管理企业及投资额3亿美元及以上的地方企业境外投资，备案机关是国家发展改革委，其他情况下，备案机关是投资主体注册地的省级发展改革部门。而根据商务部3号令，区分由商务部或省级商务主管部门进行备案的标准不包括投资额，即管理企业一律由商务部备案，地方企业一律由省级商务主管部门备案。
二、发改委11号令与商务部2014年3号令的联系
（一）根据法律法规的体系分析
从相关文件发布的时间及依据来看，发改委11号令和商务部3号令的上位法是相同的，这两份文件本身是互相独立、互不冲突的，不存在一者是另一者的前提的情况。
2004年国务院依照《中华人民共和国行政许可法》和行政审批制度改革的有关规定，决定保留并设定共500项行政许可，并发布了《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（以下简称“《设定行政许可的决定》”），根据其所附的《国务院决定对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》，国家发改委负责“境外资源开发类和大额用汇投资项目审批”及“企业境外投资用汇数额审批”，商务部负责“国内企业在境外开办企业（金融企业除外）核准”。
同年，《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）提出，对企业投资项目区实行核准制和备案制，需要核准的项目范围，依照核准的投资项目目录执行，并制定《核准的投资项目目录(2004年本)》（以下简称“《核准目录》”），2013年国务院对《核准目录》进行修订。根据2013年修订的《核准目录》，中方投资10亿美元及以上的敏感项目，由国家发改委核准；央企投资或地方企业投资3亿美元以上的项目，由国家发改委备案。国内企业在境外投资开办企业，敏感项目由商务部核准，其他项目由商务主管部门备案。
根据上述《设定行政许可的决定》、《国务院关于投资体制改革的决定》以及2013年修订的《核准目录》，2014年商务部颁布了商务部3号令，发改委颁布了《境外投资项目核准和备案管理办法》（国家发展和改革委员会令第9号）（以下简称“发改委9号令”），发改委9号令后于2018年3月1日被发改委11号令废止，由此形成了现有的发改委11号令及商务部3号令并存、而监管范围、具体程序等有所差异的格局。
（二）从文件本身的内容分析
从以上两份文件本身的条文来分析，发改委和商务部对核准和备案的区分标准趋向一致，体现了明确细节、简政放权的整体监管趋势。
如上文所述，发改委11号令和商务部3号令中备案程序的适用范围均为不涉及敏感国家和地区、不涉及敏感行业或项目的企业境外投资。而在此之前，发改委9号令中，适用核准程序与备案程序的区分标准则是，中方投资额10亿美元及以上或涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目，均需进行核准而不能适用备案程序。就备案程序的适用范围而言，发改委9号令的标准与商务部3号令的标准有较大的差异，而发改委11号令取消了这种差异。
此外，发改委11号令取消了根据发改委9号令需由国家发改委审核或备案的项目，必须经省级发改部门向国家发改委进行转报的程序、以及根据发改委9号令中方投资额3亿美元及以上时，开展实质性工作之前，应向国家发改委报送项目信息报告，即俗称的“小路条”制度。这两项规定的改革简化了地方企业的申请程序，使在发改委进行的备案程序与在商务部进行的备案程序更为接近，也使企业的监管时间成本更可预期。
（三）境内自然人直接对境外开展投资未纳入两法的监管
发改委11号令第六十三条规定境内自然人通过其控制的境外企业或香港、澳门、台湾地区企业对境外开展投资的，参照本办法执行。境内自然人直接对境外开展投资不适用本办法。境内自然人直接对香港、澳门、台湾地区开展投资不适用本办法。同时，我们注意到在商务部3号令中，明确本办法所称境外投资，是指在中华人民共和国境内依法设立的企业（以下简称企业）通过新设、并购及其他方式在境外拥有非金融企业或取得既有非金融企业所有权、控制权、经营管理权及其他权益的行为。其中，也并未将自然人直接对境外开展投资活动纳入适用范围。
集中的股权结构不利于境外投资者持股。Dahlquist and Robertsson（2001）指出境外投资者倾向于喜欢大规模、低股利以及现金留存较高的股票。境外投资者对存在主要控制权的公司投资较低。公司治理降低了信息不对称程度提高境外投资者持股比例。Aggarwalet al.（2005）提出美国共同基金倾向于投资开放、投资者保护程度高、法制环境好、会计政策严格的市场。公司层面上，美国投资者喜欢投资大规模、成长性高以及分析师跟随多以及信息透明的公司。Giannettiet al.（2006）指出不论是境外还是国内投资者都倾向于选择治理较好的公司进行投资，然而与公司内部人有关联的
投资者倾向于选择公司治理程度较弱的股票进行投资。投资者关注公司治理的原因有两个：公司治理能够影响公司价值的分配，可能存在部分股东利用私有信息攫取公司价值的情况。投资者选择投资组合时不仅考虑公司风险和回报，还会考虑公司影响回报率的因素，诸如成长前景以及对公司经营模式的熟悉程度等，而公司治理影响这些因素。Ferreiraand Matos（2008）提出机构投资者喜欢大规模以及治理结构较好的公司，境外机构投资者尤其喜欢交叉上市、摩根斯坦利国际资本指数成分股的公司以及境外销售和更多分析师跟随的公司。更多被境外机构投资者持有的公司价值较好，运营业绩好，资本支出较低。Leuzand Warnock（2009）提出外国投资者投资公司治理较好的公司，信息环境可以解释该现象。盈余管理越严重，境外投资者持有股份越低。李蕾和韩立岩（2014）提出 QFII 持股比例较低，没有动机积极参与公司治理提高公司业绩，因此 QFII 持股的公司业绩高仅仅是因为 QFII 倾向于选择业绩较好的公司进行投资，另一方面，国内机构投资者因为持股比例高，反而能够对公司进行监督进而创造价值。Gillanand Starks（2003）指出上市公司完善的公司治理机制吸引外国资本，另一方面提高了的外国股权提高公司治理。
